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中行可考虑起诉芝加哥交易所,要求撤销交易

  来源:上海段和段律师事务所律师 刘春泉    发布时间:2020-04-29 12:14:00

中行原油宝爆仓事件广受关注,笔者尝试从电商法角度做一些思考,并提出建议。

据中行的观点,4月20日美国原油期货价格首次跌为负数,市场的剧烈波动导致中行对原油持仓客户无法进行正常移仓交易,中行在与芝加哥商品交易所(CME Group)正式确认结算价格的有效性后,根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》,并参照CME公布的官方结算价进行轧差或移仓。根据协议约定并提前公告,4月20日为原油宝美国原油5月合约当月的最后交易日,交易截止时间为北京时间22点。北京时间4月21日凌晨WTI原油期货5月合约价格急剧下挫,下跌至史无前例的最低-40美元附近。当日公布的结算价为-37.63美元,出现了芝加哥商品交易所集团WTI原油期货合约上市以来第一个负值结算价。

对于CME修改规则导致产生负价格交易并造成多头损失如此惨重,笔者认为中行也是受害者,在中行表态依照现有法律框架承担自己应当承担责任的情况下,由于中行子公司是CME做市商,与CME具有直接法律关系,故建议中行应尽快依照电子商务法律进行研究,并考虑向芝加哥当地法院起诉CME撤销交易。具体理由如下:

一、CME修改规则是否合法,是否遵循正当程序公开征求意见,是否给出退出提示

根据目前公开渠道可以查到的信息,CME在此次交易发生之前大约两周修改了交易规则,新规则允许负价格交易,这是CME总裁在应对公众要求进行调查的时候理直气壮的原因。但笔者认为提前修改规则不代表规则修改就一定是合法的,规则允许负价格也不一定就证明这次中行多头客户损失惨重无从寻求司法救济。

因为今天的电子商务交易与过去的交易相比,已经全部是技术驱动的程序化的交易,背后存在利用规则进行欺诈,利用技术进行欺诈的幌骗(Spoofing)等欺诈行为,但无论如何,人类的法律应该就是规律(英文当中法律和规律本来就是同一个单词law),不能允许和纵容欺诈、滥用规则和技术牟取暴利。

中国2018年通过并于2019年元旦生效的《电子商务法》规定,电商平台应当遵循“公正、公开、公平”三公原则制定平台服务协议和交易规则,明确进入和退出等权利义务(第32条),电商平台修改规则应当提前公开征求意见并至少提前七天公示修改内容,如果平台内经营者不接受修改内容,可以按照原来的协议规则退出(第34条)。

CME的交易也是电子商务交易,CME性质也属于电子商务交易平台,虽然属于期货交易平台而应归入金融电商平台,按照中国电子商务法可以排除电子商务法的适用,但笔者的观点是,法律就是规律,中国电子商务法关于以上内容的规定是科学合理的,实践将检验并证明其科学合理性,因而电商法排除在金融等领域的适用应当指的是行政监管,而不是民商事审判的法律渊源,在民商事审判的法律渊源上,电商法适用于中国所有的电子交易场景。

有人会说,即便如此,美国的芝加哥CME不适用中国法律,不可能按照中国电商法起诉要求其承担责任,对此,笔者引用上海理工大学80多岁的张经浩教授一句非常有哲理的话,“正确的事是有生命力的”,只要中国电商法的这些规定是正确的,那么我相信美国的律师同行一定可以在美国法律和判例中找到类似的法律依据,向法院提出诉讼主张,通过诉讼确认CME未提前征求意见,公示修改未给予做市商和交易投资者退出机会有过错并应当承担责任。如果还没有,发起这样一个诉讼,也有希望为本次开创历史的新情况的司法评价树立一个判例。

就这次中行的纸原油期货跌入负数价格的事实过程来看,根据目前网络查到的资料,至当天原油宝交易截止时,纸原油的价格还在11美元左右,是在结束交易后价格跌到负40美元左右。而且导致这个负数价格的只有两手交易。这背后是否另有文章,建议中行委托专业机构进行调查和专门研究,查出真相并总结教训,但这两笔交易将价格打到负数,是在结束交易之后,是不是利用了多头多数在中国,这个时间是下半夜非工作时间,来不及研究和作出反应?

而且这个细节值得研究:当油价击穿零价到-37美元,总共的手数没有超过100手,维持的时长仅18分钟,我们不能以事后诸葛亮的眼光来看待当时,对于一个史无前例的突发事件,中介机构在这种情况下也是没有足够的时间作出相应的反应的。特别是在凌晨的2:21到2:27之间,中行和它的亏损客户都在深度睡眠中,浑然不觉已经任人宰割,价格从-8.925到-37.175只用了两手单子。如果本次交易不进行法律追诉,则下次可能还会有放任到负数百元千元让投资者亏不起的恶性事件发生。

有鉴于此,笔者强烈建议中行的法务部门迅速进行研究在交易规则错误及技术错误情况下应通过法院裁判撤销交易的可行性,并咨询和聘请美国律师,将这种思路按照美国法律的路径迅速研究落实,寻求减少损失的努力。

二、撤销交易在中国有先例但中国法院难以判决美国CME撤销交易

由于中国内地的银行客户是购买中行产品,而且根据媒体报道CME总裁言论,这些自称被收割了韭菜的散户投资者并不是CME的目标客户,因而散户投资者与CME有无法律上的利害关系足以起诉CME可能存疑尚需研究,但中行销售这个产品系基于子公司作为美国CME做市商。据此,子公司起诉撤销两单交割下探到负价电子交易存在可行性,至少起诉原告资格应该不会有问题。至于事实和法律等问题需要再进一步研究。

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